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《关于“某某商城运营模式”法律风险的法律意见书》

2018-05-14

 关于“某某商城运营模式”法律风险的法律意见书

    

广州某某商城网络科技有限公司:

北京市盈科(广州)律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师事务所。现本所应贵司要求,指派本所律师就贵司某某商城运营模式”所涉及的相关问题,出具本法律意见书。

一、本所律师出具本法律意见书的主要事实依据:

1、贵司提供的《核心商业模式解析》。

二、本所律师出具本法律意见书的主要法律依据:

1、《中华人民共和国刑法》;

2、《中华人民共和国合同法》;

3、中华人民共和国《企业法人登记管理条例》

4、中华人民共和国国务院《禁止传销条例》;

5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》;

6、最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

7、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

三、法律意见

(一)关于某某商城运营模式”的内涵

根据贵司提供的《核心商业模式解析》,我们认为,贵司欲推广某某商城运营模式”具有以下特点:

1、获得某某商城一级经销商(某某商城)资格须交纳加盟费19800元:体现了该模式要求参加者预先交纳一定的费用以获得加入的资格;

2、某某商城交纳费用后,可以获得“某某商城电子商城平台”所有产品销售权、个人独立二级域名、一级经销权、货物赠品、全国招商权:体现了该模式的参加者在预先缴纳一定的费用后,可以获得相应的商品或服务并可以介绍其他人参加某某商城城;

3、某某商城网商营利制度中的自营店销售奖励”包括某某商城自营店销售货物的返利和推广新某某商城的奖励:体现了该模式具有以发展人员的数量作为给付报酬的依据

4、某某商城网商营利制度中的“优秀网商奖励计划”计算指标包括自营店、直营店进货积分、分销商进货积分以及会员购物积分:体现该模式具有“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”的特点;

5、“杰出某某商城奖”的考核指标包括网商本人进货积分、会员购物积分、分销商的进货积分以及对招商的奖励:体现该模式具有“并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的特点;

6、关于一级经销商可经营自营店、直营店并招募分销商的规定:体现了该模式具有层级关系,一级经销商的部分利润来源于自身进货业绩、其他会员购物积分以及下级经销商的销售货物的业绩。

综合前述的第3、4、5项的分析,一级经销商的利润来源为:自身进货的业绩、会员购物积分、下级经销商的销售货物的业绩以及对推广某某商城的奖励

(二)关于非法传销、非法集资、非法经营的法律、法规的规定

1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。此条所规定的是组织、领导传销活动罪。

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《最高法院意见》”)第一条关于传销组织层级及人数的认定问题规定:“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”《最高法院意见》第三条关于“骗取财物”的认定问题规定:“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。”

3、国务院《禁止传销条例》第七条则规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”

4、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,为非法经营罪。

5、中华人民共和国《企业法人登记管理条例》第三十条规定:“ 企业法人有下列情形之一的,登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚:(一)登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的;(二)擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的;(三)不按照规定办理注销登记的;(四)伪造、涂改、出租、出借、转让或者出卖《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本的;(五)抽逃、转移资金,隐匿财产逃避债务的;(六)从事非法经营活动的。”

6、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,”为非法吸收公众存款罪。
    7、关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

8、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

(三)对某某商城运营模式”的法律分析

1、关于非法传销的问题。

1)贵司欲推广的某某商城运营模式”,其中要求一级经销商支付加盟费19800元以获取相应的权限、允许“一级经销商通过培训考核合格后可向全国招商”、“推广一个新某某商城当月直接奖励2000元,新网商培训考核成功后再奖励1000元”这些规定与非法传销行为的构成要件有相似之处,但是由于一级经销商所推广的新某某商城与一级经销商属于平级,新推广的一级经销商的销售业绩与原一级经销商没有任何关系,此处一级经销商推广新某某商城的行为实是居间行为,一级经销商推广新某某商城给予一定奖励实是支付居间报酬的行为,因此对一级经销商推广新某某商城给予一定奖励的行为是正当的。但是由于《禁止传销条例》第七条第(二)项将“要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的”行为规定为传销行为,因此“某某商城运营模式”中要求一级经销商交纳加盟费以获得招商的资格的规定有涉嫌非法传销的风险;

2)关于“自营店销售奖励”,对某某商城自营店的销售业绩奖励指标主要包括“会员购物积分”和“自营店进货积分”。此处的“会员”是最终消费者,其既不需要向一级经销商缴纳任何费用即可取得会员的资格,购买物品之后也不具有发展他人加入的资格,所以此种情形并非《禁止传销条例》第七条第(二)项中所规定的事项。“某某商城运营模式”对于“自营店销售奖励”的规定,只要是以真实的商品销售业绩为计酬依据,就不存在嫌疑非法传销的风险;

3)关于“优秀网商的奖励计划”,由于对一级经销商中的优秀网商的奖励考核指标包括自营店进货积分、分销商进货积分以及会员购物积分三部分。根据前文对于“某某商城运营模式”的分析,分销商是由一级经销商发展加入的,可以认定分销商与一级经销商之间存在上下线关系,且分销商的销售业绩为一级经销商的奖励考核指标之一,因此此种情形符合《禁止传销条例》第(三)规定的“要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”,而且《最高法院意见》第五条第一款已经将此种情形明确为“团队计酬”式的非法传销行为。所以“优秀网商的奖励计划”中的内容有嫌疑非法传销的风险。

4)关于“杰出某某商城奖”,由于对一级经销商中的“杰出某某商城”的考核指标包括某某商城本人进货积分、会员购物积分、分销商的进货积分以及对招商的奖励。由于某某商城城、一级经销商与分销商、会之间已经形成了一定的层级,虽然一级经销商所推广的某某商城不在这一层级之内(一级经销商所推广的某某商城经培训合格也为一级经销商),但是根据刑事司法实践的做法(即浙江省金华市中级人民法院对于“万家购物网”案的审判),对于是否构成“按照一定顺序组成层级”,是根据整个传销组织的实际层级状况来判断的。我们认为,贵公司所推广的“某某商城运营模式”的整体架构中已经具有很明显的层级关系并且层级已经达到了三层,加之一级经销商须交纳19800元加盟费才可获得一级经销商资格,所以只要三个层级之间的参加人数在三十人以上,此种情形就符合最高人民法院 最高人民检察院 公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定,也即是此种情形已经触犯了《刑法》第二百二十四条第二款的规定,具有涉嫌组织、领导传销活动罪的风险。

2、关于非法经营的问题

最高人民法院在2001年发布的法释(2001)11号《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定:“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”而国务院发布的《禁止传销条例》第七条规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”随着《刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销罪,因此如果存在本条第项的情形,情节严重的,可能构成组织、领导传销活动罪;如果存在本条规定的第项的情形,情节严重的,则可能构成非法经营罪。

由于《最高法院意见》第五条第二款已明确规定单纯的“团队计酬”式传销活动不作为犯罪处理,但是此款所指的“不作为犯罪处理”是指不作为组织、领导传销活动罪处理还是不作为任何犯罪处理存在解释的空间。如果“团队计酬”式的传销活动造成严重的社会危害性,如果只是对此种行为进行行政处罚可能难以达到处罚的效果,这样的话司法机关可能对此款中的“不作犯罪处理”进行限缩解释,认为:不作犯罪处理只是不作为组织、领导传销活动罪处理,如果构成其他犯罪的,仍然应当以所涉嫌的罪名定罪处罚。此时,根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定,将有可能构成非法经营罪。

同时,贵司应依《企业法人登记管理条例》的规定在公司登记的经营范围内进行合法经营,不得超出登记的经营范围进行经营,即可避免承担行政上的非法经营的法律责任。

3、关于非法集资的问题

尽管“非法集资”这个词被广泛适用,但通观《刑法》,实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”(《刑法》第176条,以下简称“非法吸收存款罪”)和“集资诈骗罪”(《刑法》第192条)。但是,《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将另外五个罪名(诈骗发行股票、债券罪擅自发行股票、债券罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“擅自设立金融机构罪”)也看作是非法集资案件。

对于具体的非法集资行为应当如何定罪?根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”即《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以“非法吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名,其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。也就是说,根据特别法优于一般法的原则,如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名,就直接以这些罪名定罪,但如果不符合这些具体罪名,则适用“非法吸收存款罪”。

因此,根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,一个行为如果具备此条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征,且符合“非法吸收存款罪”之外的五个罪名中某个具体的罪名要件,那么适用该具体罪名,否则就直接认定为“非法吸收存款罪”。

某某商城运营模式”的内容来看,应无涉嫌集资诈骗”、“诈骗发行股票、债券罪”、“擅自发行股票、债券罪”“擅自设立金融机构罪”之虞。对于非法吸收公众存款只要行为具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征,则有可能构成非法吸收公众存款罪。贵公司欲推广的“某某商城运营模式”明显具有“公开性、利诱性、社会性”三个特征,同时贵公司要求一级经销商支付19800元加盟费,也就具备了“借用合法形式吸收资金”的特征。因此,贵公司欲推广的“某某商城运营模式”存在涉嫌非法集资的风险。

四、对某某商城运营模式”的框架修改意见

根据前文的分析,贵公司所欲推广的“某某商城运营模式”主要可能涉嫌非法传销和非法经营,而涉嫌非法集资的可能性不大。

    (一)“某某商城运营模式”中涉嫌“非法传销”部分体现在收取高额加盟费以获得加入的资格或发展他人加入的资格、将分销商的销售业绩纳入一级经销商的奖励考核指标以及将推广某某商城的业绩纳入“杰出某某商城”奖励的考核指标。

1、对于某某商城一级经销商(某某商城须交纳19800元加盟费可以获得所有产品销售权、二级域名、一级经销权、货物赠品、全国招商权等权限”,对此,我们的意见是此项规定:所有产品销售权、二级域名、一级经销权、货物赠品,其作为商品或者服务,每一项均应有明确的价格,且该价格应与其实际价值基本相当,不能严重背离,一级经销商所交纳的19800元应作为上述商品和服务的对价。如累计价格达不到19800元的,应降低加盟费的收取标准。另外,为最大限度降低涉嫌非法传销的法律风险,应规定“冷静期”制度(就是在一定期限内,一级经销商可以终止加盟合同而不承担任何义务,)及“退货制度”,这样更能表明贵公司收取的加盟费只是作为贵公司提供相应的商品和服务的对价,而并非作为取得加入资格的对价,同时也可以证明贵公司没有从收取的加盟费中牟取非法利益。

2、 由于将分销商的销售业绩纳入一级经销商的奖励考核指标符合典型的“团队计酬”式的传销方式,所以我们认为如欲将分销商的销售业绩纳入一级经销商的奖励考核指标,以此方式使一级经销商有足够动力发展更多分销商加入某某商城城,则应当将分销商的销售业绩与一级经销商的奖励切割开,即达到一级经销商的报酬并非以分销商的销售业绩为依据的目的。

3、 由于将推广某某商城的业绩纳入“杰出某某商城”奖励的考核指标符合“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的规定,再加之一级经销商需要交纳高额的加盟费、“某某商城运营模式”内部具有明显的层级关系,所以将推广某某商城的业绩纳入“杰出某某商城”奖励的考核指标将使贵公司具有涉嫌组织、领导传销活动罪的风险。由于可能涉嫌刑事犯罪,法律风险过大且在经营过程中难于预防,我们的意见是应当将推广某某商城的业绩从“杰出某某商城”奖励的考核指标中剔除出去,应当只向推广新某某商城的一级经销商支付一定的居间费用。如果为了促使一级经销商有足够的动力推广新某某商城,可以考虑提高居间费用,贵公司现在规定的推广一个新某某商城所给予的奖励最多3000元,似乎对一级经销商的激励不足,但是实际居间费用应当根据一级经销商推广新某某商城所花费的实际劳务确定。  

4、某某商城网商奖励制度中,某某商城运营模式将会员的购物积分作为奖励的考核指标。如一级经销商没有对会员的购物发生任何影响,就不能以会员的购物数量为依据计算和获得报酬。否则,根据《禁止传销条例》第七条第三项的规定,该报酬将因为与传销行为有关而被视为非法利益。

(二)“某某商城运营模式”中涉嫌“非法经营”部分体现在未依据贵公司所登记的经营范围开展经营活动、由于传销行为情节严重从而构成非法经营罪。

1、关于避免非法经营的行政法律风险,则需贵公司在经营过程中严格守法经营。

2、关于避免非法经营罪的法律风险,关键在于使“某某商城运营模式”避免存在《禁止传销条例》第七条第(二)、(三)项所规定的情形,对此前文已有述及。

)贵司在邀请某某商城加盟的过程中,应当履行最大诚信义务,将运营模式的所有重要信息、经营风险充分告知加盟商,并采用书面确认形式使加盟商表明充分知晓加盟中的全部事实和经营风险。

五、我们的结论

 贵司所推广的某某商城运营模式”与现行法律、法规及司法解释的规定不相符之处所以贵司应当依法律法规及司法解释的规定某某商城运营模式”进行合规、合法的调整,使该模式在实施和推广过程中能够有效规避非法传销、非法经营以及非法集资的法律风险。以上意见仅供贵司领导决策参考之用,请贵司慎重决策!

                    

         北京市盈科(广州)律师事务所

                律师:蒋院强

                2016826日

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