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《关于某“无尘工厂施工项目”投标所涉问题的法律意见书》

2018-05-15

关于某某公司就无尘工厂施工项目投标所涉问题的法律意见书

某某(天津)环境技术有限公司广州分公司委托,北京市盈科(广州)律师事务所现就无尘工厂施工项目投标所涉及的相关法律问题,出具法律意见书如下:

一、关于是否属于“肢解发包”的问题

根据乐海公司提供的信息,乐海公司拟承包的工程范围包括:第一、DI I(过滤纯正水项目-包括机器设备施工);第二、UT(把自来水过滤一次后流入DI蓄水池的设备施工);第三、水的循环再利用设施施工;第四、废水排除设施施工;第五、大气净化设施施工。以上五个项目以外的工厂主体建筑工程、消防、空气净化、温度、湿度调节设施由其他公司承建。关于发包方的该种发包方式是否属于“肢解发包”,我方意见如下:

(一)《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款规定:“本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”此为法律和行政法规关于肢解发包的规定。

什么是应当由一个承包单位完成的建设工程”,法律和行政法规没有进一步的规定。但在住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》建市[2014]118号第五条中有明确的规定。第五条规定:存在下列情形之一的,属于违法发包:(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;”由此可见,肢解发包界定,与单位工程有关。

1)根据《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)的规定,单位工程是指:“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物,是单项工程的组成部分,可以分为多个分部工程。”分部工程是指:“按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程,是单位工程的组成部分,可分为多个分项工程。”

2)从立法精神分析,

中华人民共和国建筑法第一条规定,为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》,制定本办法。从该发条的规定可以看出,制定建筑法的立法目的是为了保证建筑工程的质量和安全是首位的,不得肢解发包的规定主要是防止承包单位推卸责任、从而保障安全、固定责任主体。在本案中两家承包商均具备了承担责任能力的适格法人主体,因此两家独立的承包单位承建的行为符合立法精神。

3)的特殊用途目的

在本案中乐海公司要承包的五个项目具有特殊的生产车间目的;

是根据发包方的特殊要求需要单独按照具体的发包方提供的数据和相关技术及机器设备的配套安装才能达到目的。

比如:对纯正水的具体数据成份要求、空气净化的具体数据成份要求、水循环再利用的具体数据成份要求、首次过滤水的具体数据成份要求、废水排除具体数据成分要求等。

4)立法的滞后性

中华人民共和国建筑法的立法时间是1998年3月1日,在那个时代我国大部分建筑工程是传统的普通建筑,并不像现在这样,对建筑有智能要求,诸如对建筑物的节能减排要求,对生产车间的特殊设备的要求,更无对特殊产品生产用途的无尘车间具体要求及维持无尘车间的运转及维护及废水、废物排除和空气净化等严苛而具体、具有高科技技术含量项目的要求、符合专业的承建商承包的相关规定。因此,目前的法律具有立法滞后导致的法无具体规定的尴尬的现状。

根据委托人的陈述,委托人拟承包的五个项目均为具备独立施工条件并能形成独立使用特殊功能的建筑物及构筑物。因此,根据上述《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)的规定,委托人拟承包的五个项目属于独立的单位工程。与五个项目以外的工厂主体建筑工程、消防、空气净化、温度、湿度调节设施,均构成不同的单位工程。因此,根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》建市[2014]118号第五条之规定,发包方将五个工程发包给委托人,将五个项目以外的工厂主体建筑工程、消防、空气净化、温度、湿度调节设施由其他公司承建,不属于违法发包。

(二)关于是否应由两家公司一同承建的意见。

根据《建筑法》第二十四的规定,承包一个或多个单项工程需要施工总承包资质,而单项工程中的其它涉及专业施工的单位工程一般再由总承包单位分包给其他有资质的分包单位施工。当然,如果发包单位具有相应的工程管理能力,也可以由将一个单项工程中的多个单位工程直接发包给各有资质的专业分包单位施工。如果属于后一种情形,则由发包单位直接与相应的专业分包单位签订施工合同即可,没必要由两家单位共同承建,如两家单位属于不同分包资质的单位,也无法共同承包;如属于相同分包资质的单位,反而存在“肢解分包”之虞。如果采用总包的方式承包,根据《建筑法》第二十七条的规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”所以,我国法律要求两家总承包单位必须具有相应的总承包资质,总承包单位对于单项工程中的专业施工内容,还应分包给具有相应专业分包资质的分包单位施工。

二、关于乐海公司承包DI施工工程是否应具备建筑机电工程施工资质的问题  

   (一)关于乐海公司承包DI施工工程是否应具备建筑机电工程施工资质的意见。

乐海公司已经具备环保工程专业承包二级资质标准。根据《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》(建市[2014]159号)的《建筑业企业资质标准》第47.4条的规定,环保工程专业承包二级资质标准企业可承包的工程范围是:“可承担污染修复工程、生活垃圾处理处置工程大型以下及其他中型以下环保工程的施工。”该条明确规定环保工程专业承包二级资质企业所能承包的工程范围包括“污染修复工程、生活垃圾处理处置工程、环保工程的施工”,关于D I(过滤纯正水项目-包括机器设备施工)中的设备安装,应根据《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)关于机电工程的分类确定是否属于“建筑机电安装工程专业承包资质”企业承包的机电工程,如果属于则乐海公司应取得相应建筑机电安装工程专业承包资质之后才能施工。

(二)关于取得建筑机电安装工程专业承包资质的程序的意见。

因乐海公司目前不具备建筑机电安装工程专业承包资质,根据《建筑业企业资质管理规定》第八条的规定:“企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。企业首次申请或增项申请资质,应当申请最低等级资质。”乐海公司目前只能申请建筑机电安装工程专业承包三级资质,且必须具备《建筑业企业资质标准》第24.3条中的条件。至于具体的申请程序及时间,建议咨询乐海公司注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门。

如乐海公司短期内不能取得建筑机电安装工程专业承包三级资质,建议由该项工程的总包单位将DI施工工程中的机电设备安装工程分包给具有相应资质的专业分包单位施工。

三、关于新建工厂水的再循环回收利用及废水处理项目的环保工程承包资质问题

(一)新建工厂要求水的再循环回收利用及废水处理的处理能力是4500吨,是否需要一级环保专业承包资质的问题。

根据《建筑企业资质标准》(建市[2014]159号)中关于“环保工程专业承包资质标准”的规定,二级资质的承包范围包括:污染修复工程、生活垃圾处理处置工程大型以下及其他中型以下环保工程的施工。水的再循环回收利用及废水处理属于环保工程中的水污染防治工程,根据环保工程规模的划分,二级资质所对应的“污(废)水回用”承包范围为:污(废)水量<10000吨/日;“工业废水治理”承包范围:废水量<5000吨/日。所以,新建工厂所4500吨处理能力的要求在二级环保工程专业承包资质的承包范围之内,无需另行办理移机资质。

(二)关于环保工程专业承包资质由二级升级为一级的程序指引

第一,需要达到一级资质标准要求:1.企业资产:净资产2000万元以上;2.企业主要人员:(1)一级注册建造师不少于5人。(2)技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历,且具有工程序列高级职称;环保、结构、机械、通风、给排水(水处理)、电气控制等专业中级以上职称人员不少于20人 ,且专业齐全 。(3)持有岗位证书的施工现场管理人员不少于20人,且施工员、质量员、安全员、材料员、机械员 、造价员、资料员等人员齐全。(4)经考核或培训合格的电工、焊工、瓦工、木工 、油漆工 、除尘工等中级工以上技术工人不少于30人;3.企业工程业绩:近5年承担过2项大型或3项中型环保工程,工程质量合格。

第二,提交主管部门(企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门)所要求的材料:根据《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》,建筑业企业申请资质升级的,应当提交以下材料:

1.综合资料:(1)企业法人营业执照副本复印件。(2)建筑业企业资质证书正本的复印件。(3)企业申报资质上一年度或当期合法的财务报表复印件。(4)标准要求的厂房证明(属于自由产权的出具产权证明复印件;属于租用或借用的,出具出租(借)方产权证和双方租赁合同或借用协议的复印件)。(5)标准要求的主要设备购置发票复印件。(6)企业安全生产许可证的复印件。

2.人员资料:(1)企业技术负责人身份证明、执业资格证书、职称证书或技能证书复印件件。(2)企业技术负责人申报前3个月的社会保险证明(社会保险证明是指社会统筹保险基金管理部门出具的基本养老保险对账单或加盖社会统筹保险基金管理部门公章的单位缴费明细,以及企业缴费凭证(社会保险缴费发票或银行转账凭证等证明);社会保险证明应至少体现以下内容:缴纳保险单位名称、人员姓名、社会保障号(或身份证号)、险种、缴费期限等。

3.工程业绩:(1)工程业绩中标通知书复印件。(2)工程合同(主要页面)复印件。(3)工程竣工(交工)验收文件或有关部门出具的工程质量鉴定书彩色扫描件(需包含参与验收的单位及人员、验收的内容、验收的结论、验收的时间等内容);境外工程还应提供驻外使领馆经商部门出具的工程真实性证明文件。(4)涉及到层数、单体建筑面积、跨度、长度、高度、结构类型等方面指标,应提供反映该项技术指标的图纸复印件。(5)涉及到单项合同额、造价等指标的,应提供工程结算单复印件。

第三,办理时限(广东省):省住房和城乡建设厅自受理之日起,在 20 个工作日内作出决定;经分管厅长批准,可延长 10 个工作日。涉及交通、水利、信息产业等需送同级有关部门初审的,部门初审时间不计算在行政许可办理期限之内。

(附:《广东省关于建筑业企业专业承包一级资质核发办事指南》:http://www.gdbs.gov.cn/portal/serviceSubject/formView?serviceSubjectId=10278600200693979912440000

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                        蒋院强  律师

                            二〇一七年      

 

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