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黄某某不构成玩忽职守罪辩护词(一)

2018-05-15

黄某某不构成玩忽职守罪

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

 北京市盈科(广州)律师事务所依法接受被告人黄某某的委托,指派杜玉明律师、蒋院强律师担任黄某某涉嫌玩忽职守罪一案的辩护人。辩护人根据事实和法律、法规的规定,发表以下辩护意见,请贵院慎重考虑并予以采纳。

根据广东省清远市某县人民检察院的起诉书(佛检公刑诉[2015]97号),清远市某县人民检察院审查查明的黄某某的玩忽职守行为为:在2012年,被告人黄某某在油补工作中未按照国家对燃油补助申报的相关文件要求进行审核,没有对行驶里程、百公里油耗等数据的真实性进行审核,导致清远市某县永通公共汽车有限公司违规领取了国家燃油补贴专项资金2232736.27元,造成国家重大损失。

辩护人认为,清远市某县人民检察院的指控不成立,被告人黄某某不构成玩忽职守罪,在辩护人阐述辩护理由之前,辩护人请求法院核实以下问题:

第一、《广东省清远市人民检察院检验报告》所依据的3994元/吨是如何得来的?

第二、98台公交车中,为什么只减除23台公交车?(因为《2012年清远市某县永通公共汽车有限公司南北线车辆加油明细》中绝大多数车辆的加油数据不齐全。)

第三、黄某某被传唤至清远市某县人民检察院接受询问的方式、时间。

辩护人认为黄某某不构成玩忽职守罪的理由如下:

一、本案公诉机关提供的证据在真实性、关联性、合法性方面存在重大问题。

(一)《广东省清远市人民检察院检验报告》(以下简称“《检验报告》”)不具有真实性、合法性。

第一、《检验报告》的依据超出了检材的范围。《检验报告》作出检验意见必须要有清远市某县永通公共汽车有限公司(以下简称“永通公司”)2012年度的实际燃油消耗明细表,但是根据《检验报告》中所记录的送检材料名称看,检材中并没有包括永通公司2012年度的实际油耗明细表。而本案案卷材料中能反映永通公司2012年度实际油耗有关的证据只有经易小清辨认的《2012年清远市某县永通公共汽车有限公司南北线车辆加油明细》(以下简称“《加油明细》”),但是该份《加油明细》并没有在送检材料中。故《检验报告》检验对象与送检材料不一致的问题,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称“《刑诉法司法解释》”)第八十五条的规定:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;”所以《检验报告》不合法,不应作为定案根据。

    第二、《加油明细》来源不合法。虽然《加油明细》不在送检材料之列,但是从《检验报告》内容来看,广东省清远市人民检察院仍然将《加油明细》作为检验的依据之一。永通公司并没有制作其公交车实际加油明细表的档案文件,故《检验报告》所依据的《加油明细》并非原始的书证,并且《加油明细》也并不存在原始的书证。

实际上永通公司只是由其员工易小清根据公交车在永通公司油库中的加油记录,制作了一份电子版的油耗统计表,而由易小清制作的油耗统计表在本案案发之前已经从电脑中删除,侦查机关是将电脑硬盘的数据恢复之后才得知李辅进的下属在另一个U盘中保存了一份《加油明细》,故侦查机关李辅进下属在U盘中所保存的数据打印出来,从而制作了《检验报告》所依据的那份《加油明细》。这一情节法院可以向李辅进、易小清核实。但是本案的案卷材料中并没有关于《加油明细》的提取、制作时间、地点及方式的证据材料,并且也没有《加油明细》的原始存储载体。故《加油明细》属于不具有合法性的证据,《检验报告》以不合法的证据作为依据,因此《检验报告》不具有合法性。

第三、《检验报告》中只扣除23台公交车的数据不合理。《检验报告》针对的是永通公司2012年的98台公交车的油耗量,其中23台数据不齐全,故减除后剩余75台公交车。但是《加油明细》中所统计的公交车数最多的月份也只有89辆,有的月份只统计了69辆(《加油明细》统计的数据情况详见附件一),且所统计的公交车的数据大部分都不齐全(这一情况也证明永通公司的公交车大多数不在永通公司的油库加油这一情形),故《检验报告》只减除23台公交车的做法与《加油明细》的实际情况不符。

第四、《加油明细》不具有真实性。《加油明细》是由易小清根据永通公司的公交车在永通公司的油库的加油记录而制作的。但是朱玉波的笔录以及广东康正司法会计鉴所作出的《关于清远市某县永通公共汽车诈骗的司法会计鉴定意见书》(以下简称“《意见书》”)均可以证明,永通公司采用的是承包经营的方式,即永通公司所属的公交车全部承包给承包人,由承包人负责公交车的运营。同时《意见书》的内容也可以证明,永通公司油库未制作完整的台账和加油记录,同时有部分公交车承包人自行去加油站加油也没有提供加油单据。故《检验报告》所依据的《加油明细》实际上也是不完整的,大量公交车的加油数据并没有计入该《加油明细》。故该《加油明细》属于不具有真实性的证据,《检验报告》依据不真实的检材作出检验意见,故该《检验报告》不具有合法性。

第五、《检验报告》的检验依据不合法。《检验报告》是根据广东省财政厅《关于下达2012年度林业、交通运输行业成品油价格改革中央财政补贴清算资金的通知》(粤财工【2013】232号)文件规定的标准(每吨3994元)计算永通公司虚增油耗量的补贴资金金额。但是广东省财政厅《关于下达2012年度林业、交通运输行业成品油价格改革中央财政补贴清算资金的通知》(粤财工【2013】232号)文件中并没有规定每吨燃油的价格为3994元,并且根据该文件的规定,完全推断不出燃油每吨3994元的结论。故《检验报告》的检验依据不合法。

   《检验报告》采用的补贴数额计算标准为2012年3994元每吨,那么清远市某县2012年申报的油耗总量为2219923升,即清远市某县公共汽车应获得补贴金额为2219923升÷1176升/吨×3994元/吨=7539432.36元;但是,根据清远市交通运输局发布的《2012年油价改革中央财政补贴资金(预拨部分)分配方案(运输行业)》以及《清远市2012年度交通运输行业中央财政油价补贴清算资金分配明细表》清远市某县公共汽车分得的补贴资金为634.15万元;即油补数额并不是根据企业申报油耗数量确定的,《检验报告》所计算得出的实际骗取国家资金数额2232736.27元=[98辆公交车补贴资金634.15万元-23辆公交车补贴资金1557618元)-公司75辆公交车实际用油量751163.59升÷1176升/吨×3994元/吨 ]实际情况矛盾

第六、《检验报告》的检验方法不合法。《检验报告》中的检验方式是:实际骗取国家资金数额2232736.27元=[98辆公交车补贴资金634.15万元-23辆公交车补贴资金1557618元)-公司75辆公交车实际用油量751163.59升÷1176升/吨×3994元/吨 ] 该检验方法的不合法之处在于其与永通公司应获得的国家燃油补贴款的计算方式不符。永通公司实际应获得的国家燃油补贴款并非由永通公司的实际油耗量决定的,而是由永通公司的汽车的标台数决定的,而根据交通部发布的《关于<公交都市考核评价指标体系>的说明》,标台数是根据车辆的长度决定的,与车辆的行驶里程及百公里油耗无关。所以《检验报告》中所采用的检验方法所得出的永通公司实际多获取的补贴数(即国家所遭受的损失的数额)与实际不符,《检验报告》不具有真实性、合法性。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“《刑诉法解释》”)第八十五条的规定:“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(五)鉴定程序违反规定的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;”故《检验报告》不应作为本案中认定案件事实的依据。

(二)对《清远市某县永通公共汽车有限公司上报2012年度城市公交燃油消耗量明细表》(以下简称“《油耗明细表》”)的辨认程序存在严重的违法性,不应作为认定案件事实的依据。

第一、最高人民检察院发布的《检察机关办理刑事案件程序规定》第二百五十七条规定:“为了查明案情,在必要的时候,检察人员可以让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体或场所进行辨认;也可以让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认,或者让犯罪嫌疑人对其他犯罪嫌疑人进行辨认。”因此本案中的《油耗明细表》应属于本条中的辨认对象,公诉人在庭审中所提出的辨认程序只适用与对人和物的辨认,《油耗明细表》不属于辨认对象的观点与该条规定相冲突,是没有法律依据。显然,本案中的《油耗明细表》属于辨认对象,侦查机关对在组织证人对《油耗明细表》进行辨认时应当遵循法律、法规关于辨认程序的规定。

第二、对《油耗明细表》的辨认未进行混合辨认。《检察机关办理刑事案件程序规定》第二百六十条规定:“辨认时,应当将辨认对象混杂在其他对象中,不得给辨认人任何暗示。”在本案中,《油耗明细表》虽然经朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强四人的辨认,但是该四人在对《油耗明细表》进行辨认时,该《油耗明细表》并未混合在其他同类物品中,故此四人对《油耗明细表》的辨认程序不合法。

第三、侦查机关在辨认过程中存在明显的暗示。从朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强的笔录可知,侦查机关在向朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强四人出示《油耗明细表》前,均告知了辨认人关于辨认对象的名称、内容,侦查机关的行为具有明显的暗示性,甚至是在引诱辨认人对辨认对象进行辨认。侦查机关向朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强出示的《油耗明细表》多达几十页,且该《油耗明细表》所统计的是永通公司两三年前上报的油耗数据,根据常理判断,朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强不可能在短短的十几二十分中内就可以判断出该份《油耗明细表》统计的是永通公司的油耗明细。而朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强之所以能在很短的时间内给出辨认意见,唯一合理的解释就是侦查机关在引诱辨认人对辨认对象进行辨认,而且从朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强的笔录也可以看出侦查机关存在明显的引诱辨认人进行辨认的情况。

第四、对《油耗明细表》的辨认未制作辨认笔录,故辨认程序不合法。《检察机关办理刑事案件程序规定》第二百六十一条规定:“辨认的情况,应当制作笔录,由检察人员、辨认人、见证人签字。”在本案中,侦查机关并未对朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强制作辨认笔录,故朱玉波、李辅进、易小清、刘伟强对《油耗明细表》的辨认程序存在严重的违法之处。

《刑诉法解释》第九十条第二款规定:“辨认笔录具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中,或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”故《油耗明细表》不应作为认定本案案件事实的依据。

(三)文件收发登记与本案的待证事实之间不具有关联性。

在本案中,公诉机关补充提交的四份《文件收发登记》无法证明黄某某负有核实永通公司上报的2012年的油补数据的职责,与本案待证事实之间不具有关联性,理由如下:

第一份《文件收发登记》是由缪树坤签发于201167日,其所涉及的内容为2010年的油补资金的分配事宜,并非是油补数据的上报及核实的事宜,因此缪树坤所指的“由黄某某同志落实”应是指由黄某某负责将油补资金分配给永通公司和出租汽车公司,而并非是指由黄某某负责审核永通公司上报的数据的真实性;

第二份《文件收发登记》也是由缪树坤签发于201167日,从该《文件收发登记》中的领导阅示处的内容可以明确看出,此次由黄某某负责的是拟好补贴资金分配方案和落实情况上报市局,并非负责审核永通公司的上报的油补数据的真实性;

第三份《文件收发登记》由邓伟其签发于201134日,在领导阅示处只有“请黄某某落实”,并没有写明由黄某某落实什么工作,但是根据邓伟其在《律师调查笔录》中所述,黄某某的工作职责并不包括负责审核永通公司上报的油补数据的真实性,所以此处的“由黄某某落实”的内容自然也不是指由黄某某负责核实永通公司上报的油补数据的真实性;

第四份《文件收发登记》是由缪树坤签发于2012428日,而其中所涉及的内容是下达2011年度的油补资金,并非申报2012年度的油补数据,故缪树坤在该份《文件收发登记》中的“请黄某某同志按《通知》要求落实”是指要黄某某负责将清远市财政局下拨费清远市某县的油补资金分配给清远市某县的城乡公共汽车经营者即永通公司,并非由黄某某负责审核永通公司上报的油补数据。

(四)关于钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤的证言不应予以采信。

在本案中,虽然钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤均在笔录中指出油补工作是由黄某某负责或跟进的,但是该4人与本案存在利害关系,不能排除上述4人将全部责任推卸给黄某某的可能。理由如下:

    第一、钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤在笔录中所述内容与本案中的其他证据材料的内容相冲突,具体表现在:

1、钟保良的证言与其他证据材料相冲突的地方。

1)钟保良作为清远市某县交通运输局油价改革中央财政补贴资金审核领导小组(以下简称“油补小组”)成员,且为清远市某县交通管理总站的副站长,自2012年下半年开始参与油补工作,其理应熟悉油补工作流程,所以其在笔录中所述“具体的申报的程序我就不是很清楚,因为这项工作是黄某某负责”的内容真实性存疑。

   2)证人钟保良所述的“她(黄某某)主要负责上报数据、统计和核对。”的内容不属实,与清远市某县交通运输局出具《黄某某工作经历》的内容相矛盾,《黄某某工作经历》只是说明黄某某“负责数据初审和网上申报”,不包括数据的统计、核对的内容。而且,在黄某某收到报表后,将报表打印出来交给清远市某县交通管理总站和道路运输管理、规划基建和安全股审核,在钟保良的口供中也确认了当时是打印了纸质申报数据报表给清远市某县交通管理总站审核。(钟保良证言第4页)这与钟保良所证言的“她(黄某某)主要负责上报数据、统计和核对。”的内容相矛盾。

   3)证人钟保良所述“…首先由领导小组开个碰头会,但这个会议是没有记录的,2013年的碰头会周志叫我们交管总站初审,我就和黄某某、李志峰到清远市某县永通公共汽车有限公司对行车日志进行核查。”而根据李志峰的笔录内容,李志峰、钟保良、黄某某三人共同去永通公司检查,“只是针对安全行车进行检查”,而并非是对核查油补数据。两人的证言存在向冲突的地方。

   2、李志峰的证言与其他证据材料相冲突的地方。

   1)如上所述,证人李志峰的证言与钟保良的证言存在冲突之处。

   2)证人李志峰所述“当时是因为没有成立清远市某县运输行政管理、规划基建和安全股(简称综合股),所以开始时是由清远市某县交通管理总站负责的,经手人是清远市某县交通管理总站黄某某,一直以来至今燃油补贴工作都是由黄某某负责的”不属实。首先,黄某某2009年就调离清远市某县交通管理总站,而油补工作是在2010年才开始的;其次,从清远市某县交通运输局发布的关于黄某某的工作职责的文件内容看,黄某某的工作职责从来都没有包括负责油补工作,黄某某只是根据领导的临时安排协助处理油补工作中的部分事项,黄某某从来没有负责过油补工作。

   3)证人李志峰所述“针对燃油补贴这项工作只是开过三个会议”,但是对于会议内容,在李志峰的笔录中并没有详细记载,而从钟保良的笔录中可知,至少有一次会议的内容涉及到油补数据初审职责的分配,且李志峰是20125月之后才参与油补工作,最后一次会议是在20131月份召开,所以这三次会议应当都是针对2012年的油补工作的。故证人李志峰应出庭向法庭说明每次会议的内容,以及会议对于油补数据初审职责的分配的决定。

   4)证人李志峰所述“她(黄某某)主要负责上报数据、统计和核对。”的内容属实,与清远市某县交通运输局出具《黄某某工作经历》的内容相矛盾,《黄某某工作经历》只是说明黄某某“负责数据初审和网上申报”,不包括数据的统计、核对的内容。

   3、柳耀作的证言与其他证据材料相冲突的地方。

   1)证人柳耀作所述“她(黄某某)主要负责上报数据、统计和核对。”的内容属实,与清远市某县交通运输局出具《黄某某工作经历》的内容相矛盾,《黄某某工作经历》只是说明黄某某“负责数据初审和网上申报”,不包括数据的统计、核对的内容。

   2)证人柳耀作在笔录第三页所述“后来2012年的下半年成立了燃油补贴领导小组,之后这项工作就由这个领导小组负责,但具体工作还是由黄某某跟进。”与第五页所述“在平时针对燃油补贴这项工作的专项核查,一般是由李志峰和钟保良、黄某某一起跟进”的内容不一致。油补数据核查工作究竟是由谁跟进、有何依据以及跟进的内容是什么?需要柳耀作出庭向法庭解释清楚。

4、缪树坤的证言与其他证据材料相冲突的地方。

   1)证人缪树坤所述“因为具体业务是黄某某负责的”涵义不明确,不能确定黄某某的具体工作职责。

   2)在笔录第4页,“问:2010年的时候你们有么有发现这个问题?答:当时我们燃油补贴领导小组成员都没有发现这个问题,因为是黄某某负责对数据的审核”与事实不符,因为油补小组是在2012年才成立的,2010年还未成立油补小组,且2010年的油补工作主要由缪树坤担任股长的综合股负责,所以其所述内容不属实。

综上、钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤的证言不具有真实性,不应作为认定本案事实的依据。

第二、钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤与黄某某一样,均为油补小组成员,且柳耀作和缪树坤还担任油补小组的副组长。对于油补工作中的失误,显然钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤也应负有责任,且柳耀作和缪树坤作为油补小组的副组长,应负有更重大的责任。所以钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤在本案中是具有利害关系的证人,不能排除该四人将全部责任都推卸给黄某某的可能性。所以对于该四人的证言的真实性是存疑的,合议庭应当慎重判断该四人的证言的证明力。

第三、钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤虽在笔录中称“油补工作由黄某某负责或跟进”,但是钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤也并没有在笔录中明确指出是由黄某某负责核实永通公司上报的的油补数据的真实性,所以钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤四人的证言与本案的待证事实之间的关联性是不充分的。根据钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤的证言无法证明公诉机关所指控的犯罪行为。

(五)关于邓伟其的证言的问题。

公诉机关所提交的邓伟其的证言并没有明确说明由黄某某负责核实永通公司上报的油补数据的真实性。邓伟其的证言和钟保良、李志峰、柳耀作、缪树坤的证言都只是指出黄某某参与了油补工作,但是均没有说明黄某某负有核实永通公司上报的油补数据的真实性这一职责。而辩护人所提交的对邓伟其所作的《律师调查笔录》表明,黄某某在油补工作中仅仅只是负责对永通公司上报的油补数据进行初核,即对照广东省交通厅公布的标准审查永通公司上报的油补数据是否超出了该标准规定的范围,公诉机关所指控的对行驶里程、百公里油耗等数据的核实是由清远市某县交通运输局综合股和交通管理总站负责的。因此公诉机关所提供的邓伟其的证言与本案待证事实不具有关联性,不应作为本案事实的认定依据。

(六)关于李珊超的证言的问题。

第一、李珊超的证言存在不实之处。证人李珊超在2014109日的笔录中陈述“清远市某县交通运输局负责燃油补贴工作的是黄某某,我每年燃油补贴工作开始的时候,就会通知黄某某,让黄某某按照文件规定审核企业申报的数据,对清远市某县申报企业进行现场检查,核对用油总量、行驶里程数、车辆数的数据,确保燃油消耗统计数据真实有效。”李珊超所述的这段内容存在以下不实之处:

1清远市某县交通运输局负责燃油补贴工作的从来都不是黄某某2010年至20126月份,清远市某县交通运输局的油补工作主要由分管副局长邓伟其负责(邓伟其在其笔录中已经认可了),20126月份成立了油补小组之后油补工作主要由油补小组负责。

李珊超每年向清远市某县交通管理局发送的文件都是通过交通局的内部系统发送给了清远市某县交通运输局综合股的工作人员,而不是通知黄某某黄某某是从综合股的工作人员处获得清远市交通运输局的通知文件的。且李珊超的任职部门是清远市交通运输局综合运输科,在清远市某县交通运输局与其对接的单位为清远市某县交通运输局综合股,而黄某某2012年在清远市某县交通运输局综合行政执法局法制室任职,所以清远市交通运输局综合科的通知文件理由发送给清远市某县交通运输局综合股,而不是直接通知综合行政执法局法制室。

第二、李珊超证言的不实之处也表明李珊超不知晓清远市某县交通运输局的内部职能的划分,且李珊超对于清远市某县交通运输局关于油补工作的职责的划分也是不清楚的。

综上,李珊超作为清远市交通运输局的工作人员,对于清远市某县交通运输局内部的职能划分以及油补工作的职责划分不甚了解,故李珊超的证言不具有真实性和关联性,不应作为认定案件事实的依据。

(七)关于2013129日的油补工作会议记录的问题。

2013129日的油补工作会议讨论的是永通公司上报的2012年的油补数据,参加此次会议的人员有组长周志,副组长柳耀作、缪树坤,组员钟保良、李志峰、黄某某,会后副组长罗兴波和组员黄秀群在会议记录中都补签了姓名。

从该会议记录的内容中可以看出,永通公司上报的油补数据是经油补小组全体成员审核通过的,且参与该次会议的人员中包括了清远市某县交通运输局综合股的股长缪树坤、副股长李志峰以及交通管理总站的站长柳耀作、副站长钟保良,而这两个部门才是负责审核永通公司上报的油补数据的真实性的部门,油补小组通过上报的决议也是根据这两个部门领导的意见,而并非是根据黄某某的意见作出的。既然两个负有法定审核职责的职能部门都无法确定数据是否真实,没有在会议上提出反对意见,那么作为职能部门以外的,只是协助做相应内勤工作的黄某某更加没有能力核实和知道数据的真实与否,黄某某作出同意也是根据这两个部门领导的意见作出。所以该份会议记录也无法证明黄某某负有永通公司上报的油补数据真实性的职责,因此也不能据此就认定黄某某存在玩忽职守的行为。

(八)关于油补工作的情况说明的问题。

     第一、清远市某县交通运输局出具的该份说明已经明确指出黄某某在油补小组成立之前只是负责数据初审和网上申报,并没有指明黄某某负责核实永通公司上报的油补数据的真实性。

 第二、该份说明也明确指出了油补数据的核查由县交通管理总站和运输行政管理部门核实,在油补小组成立后由油补小组负责。由于油补小组成员当中已经包括了综合股和交通管理总站的领导,且该两个部门的职能并没有改变,因此油补小组成立后,核实油补数据的真实性这一职责也应由该两个部门的领导承担。

(九)关于朱玉波、刘伟强、李辅进、易小清、范小华、黄建文的证言的问题。

由于朱玉波、刘伟强、李辅进、易小清、范小华、黄建文六人并非清远市某县交通运输局的工作人员,也未参与油补小组的工作,所以该六人对于黄某某是否负有核实永通公司上报的油补数据的真实性这一职责应是不知晓的,所以该六人的证言与认定黄某某的工作职责没有关联性。


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